CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LA S. DEL DERECHO
SOCIOLOGÍA
DEL DERECHO.
INTRODUCCIÓN
La Sociología es la ciencia que estudia los
fenómenos socioculturales que surgen de la interacción entre los individuos y
entre los individuos y su medio. Esta ciencia fue fundada por filósofo francesa
Augusto Compte, nacido en Montpelier en el año 1798. Compte sentó las bases del
Positivismo en su "Curso de filosofía Positiva" editada entre los
años 1830 al 1842, y definió la sociología como ciencia.
Para el Sociólogo o el estudiante de la disciplina
existe una clara distinción entre Sociología General y las Sociologías
Especiales. La Sociología del Derecho pertenece a éstas últimas y tiene una
creciente importancia desde su aparición a fines del Siglo XIX. La Sociología Jurídica o del
Derecho, es una rama de la Sociología General que tiene por objeto el estudio
de los fenómenos jurídicos o de derecho. La Sociología Jurídica parte del
principio de que todos los fenómenos jurídicos son fenómenos sociales aunque no
todos los fenómenos sociales son fenómenos jurídicos. También existen los
fenómenos sociales no jurídicos, como son los fenómenos de usos sociales o
costumbres que son de gran importancia para la vida en sociedad.
La fundación
de esta ciencia se le acredita al gran erudito Austriaco Eugenio Ehrlich quien nació en Czernowitz, antiguo Imperio
austriaco, ahora Chernovtsy, Ucrania el 14 de septiembre del año 1862. La idea
de este gran jurista era que: "El centro de gravedad del desarrollo del
derecho, en todas las épocas, no reside ni en la legislación, ni en la ciencia
jurídica, o en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma".
Ehrlich entendía que la idea esencial de la
Sociología Jurídica era: "La existencia de un orden social pacífico y
espontáneo, no contencioso, que se forma por un arreglo de las voluntades individuales
o colectivas, y que aunque por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven
en buena parte sin la necesidad de recurrir a normas abstractas, a través de la
apreciación de la justicia del caso".
CIENCIA DEL DERECHO
Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
La Ciencia del Derecho ha recorrido un largo camino. No es nuestra intención describirlo sino
explicarlo en el marco del objetivo del presente trabajo. Por ello, si nos basamos en la definición de
Enrique Aftalión diremos que el Derecho...”es
el conjunto de normas coercibles que regulan la convivencia humana en
interferencia intersubjetiva”. Se trata pues de un conjunto de normas ó
juicios imperativos, que reglan vínculos entre personas, y que por definición
son coercibles, es decir que su incumplimiento trae aparejada una sanción o el
cumplimiento de la obligación aún en contra de la voluntad del obligado. Lo que implica que toda sociedad, medianamente civilizada, tiene un sistema de normas que regulan la convivencia
social y han sido establecidas por el poder legítimo, para resolver todo tipo
de conflictos que en la convivencia cotidiana puedan presentarse, para ayudar a consolidar un “orden social”
y tornar previsibles las conductas. De allí la conocida expresión de los
romanos: “ubi societas ubi jus” expresión latina que traducida significa:
“donde hay sociedad hay derecho”. Y si
bien la discusión es muy vasta respecto del objeto, adoptamos el criterio que
el mismo es “la norma” como mandato imperativo de conducta que posee una
estructura lógica. En consecuencia el Científico del Derecho estudia normas o
un conjunto de normas positivas y vigentes en una sociedad y tiempo
determinados.
Esta era distinción del filósofo Emanuel Kant, cuando
señalaba que para el científico del derecho la preocupación pasa por el “quid jus”, esto es qué es el derecho
aquí y ahora, para el Filósofo de la
disciplina la pregunta es el “quid juris” o sea “qué es el derecho en todo tiempo y todo lugar, es decir su esencia universal”,
lo cual se comprende por que la filosofía aspira a el saber sin supuestos que
busca establecer la cualidad universal de sus objetos.
En tanto el Jurista
tiene como punto central de interés conocer el ordenamiento jurídico vigente de
un país en un tiempo histórico concreto.
En consecuencia, el hombre de derecho interpreta el derecho, es decir busca el sentido y el alcance de
las normas que regulan las relaciones sociales.
Además aplica el derecho, en
el sentido que ante un caso concreto verifica qué normas son aplicables en la
búsqueda de la solución en los estrados de la justicia ó en acuerdos
extrajudiciales.
Del mismo modo que el Juez, que en el desarrollo del proceso finalmente
llega a una sentencia, que es una forma de aplicación del derecho. A su vez el Científico del derecho sistematiza las normas, es decir las
agrupa articuladamente cuando refieren a una rama del derecho, labor que se
realiza con la Codificación ó el agrupamiento de normas afines. Finalmente, el Jurista crea derecho, lo que
significa que en virtud de la “autonomía de la voluntad” principio que consagra
el Código Civil, crea normas a traves de la realización de un contrato de compraventa, locación, comodato,
sociedad etc. En definitiva es
claramente perceptible la diferencia de objetos de las disciplinas Filosofía y
Ciencia del Derecho o Dogmática Jurídica.
La Filosofía del Derecho por su parte, apunta sus conocimientos a tres esferas bien
diferenciadas entre sí. Por una parte,
la Ontología Jurídica, que busca
encontrar la naturaleza esencial del derecho en todo tiempo y lugar. Luego, la Lógica Jurídica, que indaga acerca de
las reglas del pensar jurídico en modalidad diferenciada con la lógica formal,
por la peculiaridad del objeto.
Finalmente, la otra gran esfera de la filosofía del derecho es la Axiología Jurídica o Estimativa jurídica, que
estudia los valores en el campo jurídico ó el sistema de valores que las normas
imponen. Justicia, Libertad, Orden,
Solidaridad. Honor, etc., que a menudo tienen su origen en las costumbres, en
la religión o en la ética. Constituyen tan sólo algunos de ésos valores que
conforman el plexo que orienta un sistema normativo. Como se desprende de lo
expuesto, para el científico del Derecho, conceptos de la Teoría General como
“norma”, “relación jurídica”, “derecho subjetivo”, “derecho objetivo” etc. Ya
se encuentran en la Filosofía y tan sólo se reiteran en la Ciencia del
Derecho. Surge como se aprecia la íntima
relación entre ambas disciplinas que se interesan por un mismo objeto: el
derecho, con diversos grados de amplitud conceptual.
LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.
Esta Sociología especial surge a fines del siglo XIX con el
propósito de introducir una perspectiva sociológica al derecho, es decir una
perspectiva de mirada diferente. En
efecto, si recordamos la obra de Emil Durkheim
en “Las Reglas del Método Sociológico” y advertimos que en ella puntualiza que el derecho es un “hecho social” es
decir, una forma de “pensar de hacer y de sentir común al término medio de la
sociedad” y que reúne las características de ser externo al individuo y que
ejerce sobre él cierta presión, resulta indudable que las normas jurídicas
reúnen ésos caracteres. Por otra parte recordemos que el mismo autor en “La
División del Trabajo Social” (su tesis doctoral),
puntualizaba las diferencias entre las formas de Solidaridad mecánica y orgánica, adjudicándole a la primera un tipo
de derecho punitivo (derecho penal) y a la segunda el derecho restitutivo
(derecho Civil), advertimos que fue un precursor de la Sociología del Derecho.
En consecuencia,
debemos entender la Sociología
del Derecho como “la parte especial de la
Sociología que describe y explica la influencia del derecho en la vida social y
a su vez de qué modo los fenómenos sociales y culturales se convierten en
normas e instituciones jurídicas y por qué”. Adviértase que estamos
describiendo un sendero de “doble mano”, es decir, por una parte indagamos cómo
influye el sistema normativo en la vida social y por la otra, de qué modo la
sociedad propicia la creación de nuevas normas e instituciones jurídicas. Por
ello y si pensamos objetivamente, la Sociología del
Derecho tiene tanta legitimidad e importancia como la Sociología Económica, la
Sociología Educativa o la Sociología
Política con la que tiene una relación estrecha, en razón que las decisiones
legítimas se imparten a través de normas.
Esto explica, a su vez, el extraordinario desarrollo que ha tenido como
campo de investigación científica en el último siglo.
El estudio comparativo de las instituciones como la familia,
El estudio comparativo de las instituciones como la familia, o las razones que
explican la penalización del aborto, o si esta o no permitida la
eutanasia, son apenas algunos de los
temas que despiertan el interés de los sociólogos del derecho.
En relación a ello, conviene recordar el pensamiento de Max Weber, quién en “Economía y
Sociedad” y en una obra posterior dedicada al tema que nos ocupa, deja sentados
algunos criterios que lo harían precursor de la Sociología del Derecho. En efecto, cuando por la acción tiene por
fin un valor distingue las Ciencias Naturales de las Culturales puntualiza que
mientras las primeras no tienen relación con los “valores” las ciencias
culturales si, al igual que cuando refiriéndose a los “tipos de acción social”
enuncia la “acción axio racional” como
aquélla que tiene por fin un valor,
como la actividad científica, la del capitán del buque que se inmola con él en
caso de naufragio, o la mujer hindú que se autoelimina con su esposo al tiempo
de su muerte en la pira incineradora.
Añade además que buena parte de la conducta de los hombres tienen como marco normas
jurídicas que tienen referencia a un valor.
Una esfera importante de la
acción social tiene pues que ver con los valores. De ahí la justificación de
una Sociología del Derecho. En la dirección expuesta caben preguntas de
significación para la investigación científica:
¿Qué valores busca preservar una sociedad cuando intenta sancionar
determinada norma? O El incumplimiento
de una norma implica hacer caso omiso de qué valor? Y por cierto, los valores jurídicos
generalmente trasuntan valores éticos o morales, de modo que cuándo se alude a
ellos se incursiona en el campo jurídico y ético, cuestión que abordaron
pensadores que distinguieron el derecho de la moral sin escindirlos ni
considerarlos ordenes antagónicos. Por
otra parte la Costumbre fue la primera fuente del derecho y estaba fuertemente
condicionada por las creencias morales de la sociedad. Así lo demuestra el derecho antiguo y con
especial relevancia el Derecho Romano. Aun en los tiempos que corren la
costumbre tiene una influencia importante en la conducta humana, más allá de
los límites que le imponga la legislación positiva para su validez, su
influencia es incontrastable por formar parte de la cultura y la historia de la
sociedad.
De entre los clásicos, una
postura opuesta es la representada por Carlos
Marx y Federico Engels. En la
conocida obra de Engels “El Antidüiring” en el capítulo referido a Moral y
Derecho” afirma Engels, que “...las
normas jurídicas forman parte de la superestructura de la sociedad y
constituyen pautas que tienden a reafirmar la dominación de una Clase social
por otra. De éste modo el Código
Napoleón de 1804, no es más que la forma de proteger la propiedad
burguesa”...... Es decir, que en
consonancia con Marx se visualiza al derecho como “un instrumento más de
dominación de clases sociales y formando parte de la superestructura de la
sociedad”. Y así como el Estado es
instrumento de dominación, lo es también el derecho que trasunta en mandatos
normativos la decisión de los que
mandan. Por ello, el derecho aparece
como medio del conflicto de clases que es una ley del marxismo, según surge del
“Manifiesto Comunista” de 1848. Esto
explica que muchos autores actuales presentan la teoría marxista como una versión de la Teoría del Conflicto, que en tiempos recientes tiene nuevos
exponentes.
Por su parte la escuela Estructural
Funcional de Talcott Parsons y
Robert Merton, incursionaron también
en las funciones del derecho en la sociedad y su importancia para el
mantenimiento del orden social, como dijera Merton en su obra “Teoría y
Estructura Social” las funciones son “las consecuencias objetivas y observables
de los fenómenos sociales” y en lo concerniente al derecho éste tiene la función de regular las conductas en el proceso
interacción que torna previsible –hasta cierto punto- el comportamiento
humano. Por ello, que el ordenamiento jurídico tiene la función de articular
los distintos subsectores de la estructura social general.
En lo concerniente a la Sociología
Crítica representada por Hokheimer, Adorno y más recientemente por J. Habermas se produce todo un replanteo
en la relación entre Filosofía y Ciencias Sociales, que termina ingresando a
las sociologías especiales, de allí que el enfoque resulte interesante para la
propia Sociología del Derecho.
TEMAS
Y PROBLEMAS DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
Desde sus comienzos la sociología jurídica tuvo distintos
centros de interés temático. Hubo trabajos en el campo de la Criminología que de
hecho implicaban un enfoque sociológico de la conducta reprochada penalmente.
En la actualidad existe un mayor espectro de temas que
interesan a la Sociología Jurídica. Ante
todo las relaciones sociales,
entendidas como las conductas que tienen en cuenta la actitud y la conducta de
otros, en ciertos aspectos se encuentran
alcanzadas por la regulación jurídica.
Así, la relación entre vendedor y comprador, la de propietario y
locatario, la del empresario y el trabajador, la del prestador de servicios y sus
clientes, ingresan al plano de lo que el derecho regula. Las relaciones entre los dirigentes
políticos y los afiliados a los partidos políticos, entre los dirigentes
sindicales y sus asociados, entre los dirigentes empresarios y sus pares de la
misma actividad, los médicos y sus pacientes, los profesores y sus alumnos, los
que proveen un servicio de transporte y los usuarios, los integrantes de
congregaciones religiosas y sus fieles, los socios de una actividad comercial,
productiva o de servicios, los que practican determinado deporte y sus
compañeros de equipo o rivales, las
relaciones entre cónyuges en la familia, las relaciones entre padres e hijos,
las relaciones entre hermanos, las normas que regulan el matrimonio, el
divorcio o la separación de hecho, la normativa que regula las sucesiones, el
testamento, la donación de bienes, la cesión de derechos, etc...
Por ello gran parte de la red de interacciones sociales,
tienen regulación normativa, de lo que se infiere el fundamental papel del
derecho en ésta amplia dimensión de la vida social.
Otro aspecto que constituye una categoría sociológica
ineludible, el de la Estratificación
Social, es decir el conjunto de grupos jerárquicos que conforman la
sociedad por clases sociales o grupos de status, a menudo tienen regulación
normativa. De inicio, el status
atribuído (el que se adquiere por asignación familiar) está regulado
jurídicamente; al igual que los derechos y deberes de los padres para con sus
hijos, igual situación se da en lo referido a las relaciones de marido y mujer
que la Ley de Matrimonio Civil pauta en sus aspectos centrales; la determinación de los salarios de los
trabajadores y las condiciones de su desempeño, provienen de las Convenciones
Colectivas que son homologadas por Decreto, que es una norma que emana del
Poder Ejecutivo; la Burocracia en la moderna tipología del “tipo de dominación
racional legal” –en la terminología de Weber- se rige por normas de
procedimiento administrativo para otorgar certidumbre a la prestación del servicio. El impuesto a la renta ó ganancias del
empresario o profesional autónomo está amparado por una ley. El Concurso de acreedores de una empresa en
“cesación de pagos” tiene su propia normativa al igual que la quiebra. Los
mercados de bienes y servicios, el control de calidad de los productos, los
mecanismos que regulan la presentación de candidaturas para los cargos ó roles
del Estado, el mecanismo de elección y el “sistema electoral” tienen un
conjunto de pautas normativas que establecen criterios de aplicación de la
selección de los representantes. Las prácticas del despido y el preaviso al
trabajador, la indemnización y sus montos, los conflictos colectivos de trabajo
e instituciones como la “conciliación obligatoria” etc. están también
normativamente predeterminados; el
ingreso a las instituciones escolares, lo atinente al ingreso universitario, al
otorgamiento de títulos profesionales y sus incumbencias, el ejercicio de la
profesión misma, tienen un conjunto de normas que inciden y regulan tales situaciones. Las migraciones poblacionales internas, y
mucho más aún la inmigración externa, tienen leyes específicas que refieren a
ellas.
Como hemos podido apreciar en ésta multiplicidad de
ejemplos, la estratificación social como estructura, proceso o problema tiene
una vinculación inseparable con normas del ordenamiento jurídico, y es por
consiguiente uno de los grandes temas de la Sociología del Derecho.
En este punto conviene recordar una clara distinción que
realiza Carbonnier, “lo que diferencia a la sociología jurídica
de la ciencia del derecho ó del derecho dogmático, es que el derecho dogmático
estudia reglas de derecho en si mismas, mientras que la sociología del derecho
se esfuerza por descubrir las causas que las han producido y los efectos sociales
que ellas producen”. En
consecuencia, entre el derecho dogmático y la sociología del derecho la
diferencia no se refiere al objeto. Es
una diferencia de puntos de vista o de ángulo de visión. El mismo objeto que el
derecho dogmático analiza desde dentro, la sociología del derecho lo observa
desde afuera, y precisamente por que lo observa desde afuera lo ve como
fenómeno, como exterioridad, como apariencia (Castiglione, Julio César:
Sociología, Tomo II. Edit. El Graduado”).
CONTROL SOCIAL Y NORMATIVIDAD
Continuando con los temas y problemas de la Sociología del
Derecho, siguiendo a Fucito, digamos que una tercera y gran dimensión de la
sociología especial que analizamos esta dado por El Control Social del Derecho.
Los cambios en una sociedad exigen cambios en sus formas
de mantener el orden social, entendido éste como un sistema de personas,
relaciones y costumbres operan para llevar a cabo el trabajo en una sociedad.
La disciplina de una sociedad descansa en una red de roles, de acuerdo con los
cuales cada persona acepta ciertos deberes hacia los demás y exige derechos de
ellos.
Ahora bien, el control social hace referencia a todos los
medios y procesos mediante los cuales una sociedad asegura la conformidad de
sus miembros con sus expectativas.
En efecto el tema del control social, alude a todos los
factores (externos e internos) que influyen sobre las personas para observar
las normas. Los factores de control externo están dados por el
poder, las tendencias dominantes en las costumbres y creencias de la sociedad,
los medios de comunicación masivos, el humor colectivo, elementos de la cultura
que condicionan la conducta individual etc. Los factores de control interno tienen que ver con la
subjetividad de las personas, los frenos inhibitorios, el temor al ridículo, el
temperamento introvertido, la evaluación interior que precede a la acción,
muchas veces operan como límites de las conductas humanas. En lo externo también juegan un papel los
medios masivos de comunicación que transmiten estereotipos de conducta o
modelos que se pueden imitar y a menudo se los sigue, o ciertas conductas que
reposan en la creencia colectiva respecto a determinados aspectos de la vida en
relación; como lo afirmara el destacado Profesor de Sociología de la
Universidad de La Plata Alfredo Vez Losada, el derecho cumple en lo que al
control social se refiere dos funciones:
a)
Función preventiva: ya
que se parte de la presunción que toda norma jurídica se considera conocida (en
función de lo dispuesto por el Código Civil), de igual manera los medios
masivos comunicación hacen frecuentemente campañas preventivas, como las
relacionadas a la importancia de usar el cinturón de seguridad en los
automóviles, ó conducir sin la ingesta de alcohol, ó lo referido a uso de casco
protector en los motociclistas, etc. etc.
Otras campañas apuntan al cumplimiento del pago de impuestos por parte
de los organismos de recaudación, otras refieren al cuidado del medio ambiente
para evitar la contaminación del agua potable y el aire, otras aluden a las
actitudes de los padres con relación a sus hijos en los momentos de recreación
fuera del hogar, etc. etc.
Como se advierte y no obstante la presunción apuntada en
principio, existen diferentes medios de recordar la vigencia de normas
jurídicas obligatorias. Esa es
precisamente la función preventiva del derecho, tratar que las normas se
cumplan por parte de los particulares.
b)
Función represiva, ella
consiste en que ante el incumplimiento manifiesto de la norma se impone la
aplicación de una sanción. Por ejemplo
el Código Penal Federal (Artículo 307) establece que al responsable de
cualquier homicidio simple intencional que no tenga prevista una sanción
especial en este Código, se le impondrán de 12 a 24 años de prisión. Realizado el proceso el imputado puede ser
condenado a cumplir la pena en el número de años establecidos por el Tribunal
en su sentencia. La otra modalidad –
propia del derecho civil- consiste en que ante el incumplimiento del deudor, el
Poder Judicial puede obligarlo a cumplir aún en contra de sus deseos, como por
ejemplo embargando sus bienes, ó su cuenta bancaria etc.
Control social
mediante la socialización. Fromm 1944,
señaló que si una sociedad funciona eficientemente, “sus miembros deben
adquirir la clase de carácter que los haga querer actuar en la forma que tienen
que actuar como miembros de la sociedad… tienen que desear lo que objetivamente
es necesario que ellos hagan”. Mediante la socialización se interiorizan las
normas, los valores y tabúes de la sociedad a la que se pertenece.
Interiorizarlos significa hacerlos parte de las respuestas automáticas e
impensadas de uno. Pocas de las sociedades modernas se ajustan a este modelo.
Control social
mediante la Presión Social. Lapiere 1954,
considera el control social como un proceso que se deriva de la necesidad del
individuo de ser aceptado por el grupo.
• Controles
Informales Del Grupo Primario (Familia). El control es informal, espontáneo y
sin planeación, Los miembros del grupo reaccionan a las acciones de cada
miembro (el ridículo, la risa, etc). Buena parte del “liderazgo” depende de la
habilidosa manipulación del grupo como
mecanismo de control. La agobiante necesidad de aprobación y aceptación del
grupo, hace del grupo primario, la agencia de control más poderosa del mundo.
• Controles
de Grupos Secundarios. (Sindicato) Son más impersonales y se especializan en
sus fines. No los utilizamos para satisfacer nuestra necesidad de respuesta
humana íntima, sino para que nos ayude a efectuar algún trabajo. Mantener
nuestro estatus en un grupo secundario no es una necesidad emocional
desesperada.
Usan controles más formales como los reglamentos, las
relaciones públicas, las recompensas, las penas, los castigos formales etc.
Los controles del grupo secundario son más eficaces
cuando están reforzados por un grupo primario.
Por su parte George
Gurvitch agrupa con criterio clasificatorio los siguientes grandes temas de
la Sociología del Derecho:
a)
Sociología Sistemática del derecho: un
aspecto de la “microsociología” que refiere a los tipos de solidaridad y
relaciones sociales en su aspecto jurídico;
b)
Sociología Comparativa del Derecho: que
alude al estudio comparativo de instituciones jurídicas en diferentes ámbitos
de aplicación, como por ejemplo, la familia ó el contrato de sociedades
comerciales, la tipificación o no de determinadas conductas entendidas como
delictivas etc.;
d) Sociología Genética del derecho: como se desprende de su nombre, se dedica a estudiar el
origen normativo histórico de las instituciones jurídicas. Por ejemplo, el
Derecho Mexicano tiene una tradición continental europea, de allí provienen el Derecho
Civil y Comercial. La clasificación apuntada ha generado críticas en el sentido
de tratarse de un esquema muy simple y para otros casi reduccionista, que por
ende, deja fuera una importante cantidad de temas que pueden ser objeto de esta
sociología especial.
Los
temas que provienen de la Criminología
han generado últimamente una importante diversidad de investigaciones,
vinculadas al ámbito familiar de quién comete un ilílicto penal, si posee o no
trabajo remunerado, cuáles son los valores prevalecientes en su grupo de pares,
las condiciones de desigualdad social de la comunidad que integra, las
tendencias psico-sociales de desafiar el “orden establecido”, la condición del
Sistema Penitenciario y las disfunciones que se advierten en él, etc. Se trata como se aprecia de problemas de
gran actualidad por que involucran la seguridad de los ciudadanos.
Otra cuestión de importancia tiene que ver con la evolución de la jurisprudencia. Y dentro de ella se le asigna mayor
importancia a los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por ejemplo, en el derecho del trabajo, un
ejemplo notable constituye la creación del denominado “accidente in itinere” (vale
decir al accidente que tuvo el trabajador de ida ó vuelta de su trabajo), fue
al principio una creación de la jurisprudencia para luego pasar a la
legislación. También en el Derecho de
Familia han existido fallos innovadores que se dictaron conforme a la diversidad
de situaciones sociales que apreció el Alto Tribunal etc.
En definitiva, los problemas y temas de la Sociología del
Derecho cubren una variada gama de dimensiones, que generan constantemente el
objeto de investigaciones sociológicas.
Por otro lado, las pautas que los animales siguen,
obedecen a leyes naturales y se transmiten a través de la herencia. El
desarrollo intelectual del hombre le ha permitido controlar sus actos
(voluntad). Pero si tenemos el control de nuestros actos quiere decir que estamos
en posibilidad de realizarlos o no o de elegir entre varias posibilidades
(tenemos libertad). Las leyes naturales se cumplen fatalmente, las pautas que
el hombre crea, tienen la posibilidad de cambiarse o de no acatarse.
El ser humano posee dos cualidades que hacen necesaria la
creación de las normas:
• La razón
que le permite conocerlas.
• La libre
voluntad que le da la posibilidad de acatarlas o no.
Las doctrinas conductistas señalaban que la conducta esta
determinada (estimulo-respuesta).
Toda acción consciente esta determinada por algún motivo
ya que el hombre por su razón puede prever las consecuencias de sus actos y
tiene la libertad para actuar o abstenerse.
La fuerza de la voluntad hay infinidad de ejemplos de que
la convicción, el patriotismo, la fe religiosa han mantenido al hombre con una
inquebrantable fuerza de voluntad.
La norma jurídica tiene como una de sus características
la imperatividad, que constituye un motivo para obedecerla, pero si acarrea una
sanción la motivación es mayor, es el poder que tiene el Estado de obligar al
particular a observar sus disposiciones. Ahora bien, la función preventiva de
la norma es más importante que la punitiva y puede disuadir; la impunidad
alienta las transgresiones de la norma.
La libertad constituye la razón de ser de las normas ya que ofrece la posibilidad de apartarse de
la pauta, de desobedecer y por ello es necesario algún medio de presión creando
un motivo adicional para obligar al hombre a obedecerla: la sanción; si para
evitar el delito no es suficiente el respeto a la ley, puede serlo el temor al
castigo
De manera un poco más específica, podemos agregar que son
formas de Control Social
a) El
uso de la violencia, fuerza bruta.
b) Intimidación
y miedo (totalitarios).
c) El
Derecho forma de intimidación justificada.
d) El
Fraude o engaño para conseguir el sometimiento de algunos (propaganda).
e) Propaganda
no fraudulenta. No hay intención de engaño.
f) Procedimientos
educativos.
g) Hechos
científicos, ligados a efectos técnicos (vacunas, higiene).
h)
La Literatura y el arte.
i) La
distribución de la riqueza.
j) La
acción del líder.
k) La
acción de la autoridad.
l) Las
tradiciones y creencias.
m) El
ofrecimiento de ventajas o beneficios.
DISTINTAS VERTIENTES TEÓRICAS DE LA
SOCIOLOGÍA JURÍDICA.
Desde la filosofía jurídica,
las antiguas concepciones del Derecho
Natural, que nacen en el Derecho Romano Clásico, que lo conceptualizaba
como los derechos inmanentes de los hombres que hacen a la dignidad de la
persona (a la vida, la libertad, a asociarse, a opinar libremente, etc.) y que
son anteriores al derecho legislado, que fue –entre otros- tratado por Ulpiano
quién clasificaba al derecho en tres vertientes: a) derecho natural; b) derecho
Civil; y c) Derecho de Gentes, aplicable a todas las personas que no eran de
Roma. Que luego se proyecta en la Concepción
Tomista de la “tríada” de leyes que abarcaba: 1) la ley divina; 2) la ley
natural; y 3) la ley humana. Posteriormente, por las ideas de Hurgo Grocio
surge la concepción racionalista del
Derecho Natural como anterior al derecho positivo. En el siglo XVIII los filósofos franceses de
la Ilustración tienen también su propia concepción del Derecho Natural como
anterior al Estado. En todas las
vertientes, el derecho natural apareció como una “valla” al poder absoluto de
la monarquía, cuya finalidad era limitar el poder del “Príncipe” y garantizar
las condiciones esenciales de los ciudadanos. Con la Revolución de 1789 en
Francia, aparece la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” que
convierte a los derechos naturales en derecho escrito y legislado.
En el siglo XX van a surgir las posiciones del “Positivismo Jurídico” que va sostener
que sólo es derecho la norma positiva
creada por el Estado, y en ésta concepción descolló particularmente la
figura de Hanz Kelsen y su “Teoría Pura del Derecho”. Que ejerció gran influencia en Europa y
Estados Unidos, teniendo discípulos destacados en América Latina y la
Argentina.
Otra escuela que tuvo influencia en la segunda parte del
siglo pasado en la de Carlos Cossio que
estimaba que el objeto del derecho era la conducta humana en interacción
regulada, concepción denominada “egológica”
que se expuso en diversos trabajos y publicaciones de su autoría. A su vez, existen en Argentina seguidores de
la “Teoría Analítica” acuñada recientemente en Europa y visualiza de un modo
distinto los problemas centrales de la Teoría General del Derecho.
Sin embargo, en el plano de la Sociología Jurídica existen dos
grandes vertientes de pensamiento que se pueden sintetizar como Teorías integradoras, entendiendo
por tales las que le asignan al sistema normativo una función que articula y
organiza la sociedad.
Entre las concepciones integradoras cabe citar al Pensamiento de Emil Durkheim quién
siguiendo a Montesquieu aprecia al derecho como “hecho social” que deviene en
“institución social” que en el tipo de Solidaridad Orgánica de la moderna
sociedad industrial, articula las distintas instituciones políticas,
económicas, religiosas, de diversidad de ideas en un todo coordinado por el
derecho cuyas funciones se corresponden con el mantenimiento de la división del
trabajo y la solidadaridad por el “consenso social”.
Cronológicamente cabe ubicar en ésta vertiente a la Teoría
de Max Weber y su visión de la
“acción social” que integra al derecho como tipo de acción axioracional o racional con relación a un valor. El tipo ideal Burocrático dependiente de la Economía Capitalista y el tipo de
Dominación “racional-legal” representa un punto central de la Moderna
Sociedad Industrial, Científica y opuesta a la tradicional en la que el Derecho
juega un papel fundamental en el establecimiento de reglas previsibles que
tornan eficiente la organización y sus resultados para el conjunto social. Es por ello que el sociólogo alemán le
confirió un papel integrador al derecho en la nueva sociedad que advenía a
principios del Siglo XX.
Finalmente, en el campo estrictamente Jurídico el Positivismo como visión de las normas
sancionadas y vigentes como única forma válida de derecho, tiene en
perspectiva una función que integra la sociedad por el Poder Coactivo del
Estado que aplica las normas jurídicas. Todos los criterios citados apuntan a
tornar previsible la vida social y el mantenimiento del orden normativo como
marco inseparable de todos los grupos, sectores sociales e instituciones.
En oposición a los puntos de vista examinados, nos
encontramos con las Teorías del
Conflicto y las Concepciones Críticas de la Sociología Jurídica.
En primer lugar es preciso ubicar la corriente Marxista que ve al derecho como “instrumento de
dominación de la Clase Opresora por sobre la Clase Dominada”, lo que se
corresponde a la denominada Ley de la “lucha de Clases” que se expone tanto en
el “Manifiesto” de 1848, como en “El Capital”
ó la “Ideología Alemana” y claramente en el “Anti-Dürinhg” de Federico
Engels. Por cierto han aparecido en el
siglo pasado otras concepciones “Neo Marxistas”.
Las corrientes
neomarxistas (que algunos sectores de la Ciencia Política califican como
social demócrata) acentúan la significación del sistema normativo para
modificar las desigualdades sociales y posibilitar la actuación del Estado como
árbitro de conflictos entre partes desiguales. Parten del reconocimiento
inicial de desigualdades sociales propias del sistema capitalista, empero creen
en la posibilidad de disminuirlas a partir de la participación estatal mediante
decisiones implementadas normativamente.
De hecho las corrientes aludidas encarnaron en regímenes políticos de
algunos países.
Las corrientes críticas también se inspiran en la Escuela de
Frankfurth que integraron Hokeheimer y
Adorno, a la que –con críticas previas- se sumó J. Habermas. En América Latina se conocen dos exponentes
significativos: Luiz Fernando Cohelo
en Brasil y Carlos María de la Cárcoba
en Argentina. Para ambos, los sistemas normativos vigentes en América
Latina son impropios para configurar el principio de “igualdad ante la ley”. Es
decir los sistemas normativos no garantizan una Justicia para todos, a ella
acceden empresas, grupos de las clases sociales altas y medias altas, peno a
menudo se les niega a las clases sociales postergadas por que “las defensorías
de pobres” a menudo carecen de presupuesto adecuado para cumplir eficientemente
sus funciones y los sectores marginales ni siquiera pueden afrontar las “tasas
de justicia” que permiten formar un expediente.
Por otra parte, los sectores pobres ó marginales ignoran sus derechos y
a menudo carecen de asistencia técnica jurídica.
En la misma línea de pensamiento se pone el acento en otros
problemas como la Crisis del Poder
Judicial y su relación con los otros Poderes del Estado. Este aspecto tiene
que ver con la efectiva independencia del Poder Judicial y el cumplimiento del
Sistema Republicano. La Argentina de la
década de los 90 constituye un buen ejemplo, con referencia a las críticas a la
Corte Suprema de entonces, calificada de adicta al Poder Ejecutivo de entonces
a la luz de sus fallos. Por cierto, no
se trata del único ejemplo, en las provincias a menudo se registran denuncias
sobre la falta de independencia de algunos magistrados y hasta de Tribunales
Colegiados. Pero también forma parte de
la Crisis del Poder Judicial su falta de presupuesto suficiente ante el aumento
de la litigiosidad. Situación bastante
frecuente de verificar en los Presupuestos Anuales de distintos países,
provincias y que se constituyen en graves obstáculos de funcionamiento del
Poder Judicial.
El otro tema esta configurado por el problema del Acceso a la Justicia,
y el aspecto crítico tiene relación con los sectores de status
socioeconómico bajo que carecen de los medios necesarios para litigar en
tribunales por lo que hay una denegatoria “de hecho” a plantear en un proceso
sus demandas de aplicación de la ley para resolver sus conflictos.
Otra dimensión importante esta vinculada a la eficiencia en los servicios de
administración de justicia. Que se expresa en distintos problemas: por un
lado la morosidad judicial, que por
el aumento de la litigiosidad torna mucha más lenta la administración de
justicia. El otro aspecto esta vinculado
a la insuficiencia de recursos
materiales y humanos suficientes en
el Poder Judicial de los estados subdesarrollados que se expresan con juzgados
sin equipos de computación, sin insumos indispensables para la realización de
pericias, sin infraestructura edilicia
adecuada entre otros temas.
Todos los temas expuestos configuran el debate actual sobre
el funcionamiento del Sistema Jurídico.
En consecuencia, lo más significativo de la problemática
apuntada pasa por la vigencia concreta y efectiva del principio de igualdad ante la ley, que todos lo
regímenes democráticos lo tienen consagrado en sus Constituciones, lo que
se vincula con la equidad social que
disminuye las desigualdades, cuestión que atañe no sólo al servicio de
justicia, sino que ha generado importantes debates en el campo de la salud y la
medicina sanitaria. Esto constituye la fuente de la Sociología
Crítica del Derecho en sus expresiones actuales, con mayor justificación en el escenario del
mundo moderno caracterizado por la Globalización en la que predomina
ostensiblemente el modo de producción capitalista y según datos del Banco
Mundial se ha venido verificando una significativa regresión en el proceso de
distribución de ingresos de los distintos sectores de la población en desmedro
de los sectores medios bajos y los grupos de excluidos sociales es decir los
que están por debajo de límite de la pobreza y los llamados “indigentes” que se
encuentran carentes de los bienes más elementales.
Lo expuesto, explica la intención de diversos proyectos de
reforma legislativa que aspiran a modernizar los Códigos de Procedimientos en
materia Civil y Comercial, Penal y Contencioso administrativo, e impulsar
instituciones como la “mediación” que posibiliten la resolución de conflictos
con mayor rapidez, inmediatez de verificación de la prueba, y acuerdos
extrajudiciales entre partes que eviten dilaciones innecesarias y mayores
costos al tiempo que se intenta disminuir la litigiosidad. La intención de los cambios apuntados es
positiva y derivaría en la mejora de la “calidad institucional” del país.
Finalmente, hemos expuesto los aspectos más relevantes de la
Sociología del Derecho, su contenido, los temas y problemas más significativos,
las distintas vertientes teóricas que la nutren, y los aspectos actuales del
debate respecto a la eficacia y la equidad de Orden Jurídico, que integran los
campos más relevantes de las investigaciones en la materia. A partir de ésta “Guía Didáctica” los lectores prodrán profundizar sus
indagaciones tanto teóricas especulativas como las pesquisas concretas de algún
campo de la disciplina.
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