PIRÁMIDE DE KELSEN

Definición y relaciones con la sociología general

Según Jean Carbonnier

 A veces se le da al concepto de "sociología juridica" una significación más amplia que al de "sociología del derecho". Según ésta idea, la sociología del derecho se limita a analizar o que constituye el derecho mismo, o sea la regla y las instituciones, mientras que la sociología jurídica, se ocuparía de todos los fenómenos de los cuales el derecho puede ser causa, efecto u ocasión.  Científicamente es mas útil trabajar con un campo de estudio que sea lo más amplio posible. Por ello a ese campo le aplicaremos indistintamente una u otra denominación.

- La sociología del derecho puede definirse como una rama de la sociología general, que tiene por objeto, una variedad de fenómenos sociales. Los fenómenos jurídicos o fenómenos de derecho.

Cabe aclarar que el derecho solo existe en virtud de la sociedad, por ello, todos los fenómenos sociales son fenómenos jurídicos, y además existe lo social "no jurídico" formado por la costumbre o usos sociales.

Concepción estricta y amplia de la sociología jurídica

Dentro de los fenómenos sociales, existen algunos cuyo carácter jurídico es evidente, por ejemplo la ley, el juicio, o la decisión administrativa; esos son fenómenos jurídicos primarios. Son jurídicos porque crean derecho y porque se identifican con el derecho.

Según una concepción estricta, la sociología deberia limitarse a ese terreno. Aunque esta concepción ha dejado de tener influencia en la orientación que se les ha dado a las investigaciones.

De manera inversa, existe una concepción amplia de la sociología jurídica que la extiende a todos los fenómenos sociales en los cuales se comprenda algún elemento del derecho, aunque ese elemento aparezca mezcledo con otros, y no en estado puro, Así concebida, la sociología jurídica, sus investigaciones pueden caer tanto sobre fenómenos primarios, como sobre fenómenos secundarios o derivados tales como la familia, la proiedad, el contrato, etc.

Relaciones de la sociología jurídica con la sociología general

Aunque parezcan disciplinas diferentes, existen entre ambas, relaciones de intercambio. La sociología jurídica ha recibido mucho de la sociología general, (de la cual es hija) y sus métodos son una adaptación de los métodos usados en otros campos sociologicos (el método historico-comparativo, la estadística, el sondeo, etc.)

Muchos de los conceptos que usa la sociología jurídica (coaccion social y control social, conciencia colectiva, rol, aculturacion, etc.) no son otra cosa que conceptos de la sociología general, sobre los cuales se ha puesto simplemente un acento de derecho.

A la inversa, la sociología general no reconoce fácilmente lo que le viene o puede venirle de la sociología jurídica. A decir verdad lo que discute la sociología del derecho, es la aportación del derecho mismo.

Tal vez sea a través de la "Teoría de la prueba" como el derecho podría presentarle a la sociología sus sugestiones más útiles

Diferencia entre la sociología jurídica y el derecho dogmatico

El derecho que aquí consideramos es el derecho como ciencia, tal como se enseña en la facultad, y como se practica en los tribunales, es decir derecho escrito, el que se estudia mediante l ley, al que denominamos dogmático.

Piénsese en las diferencias de objeto: el derecho dogmático estudia las reglas de derecho en sí mismas, mientras que la sociología del derecho se esfuerza por descubrir las causas sociales que lo han producido y los efectos sociales que ellas producen.

La sociología jurídica puede estudiar las reglas de derecho (eliminando enteramente su carácter obligatorio9 que tienen respecto de sus destinatarios. Lo cual no es admisible porque la autoridad es un elemento imborrable del fenómeno jurídico.

Entre el derecho dogmático y la sociología jurídica la diferencia no se refiere al objeto. Es una diferencia de punto de vista   o de ángulo de visión. El mismo objeto que el dº dogmático analiza desde dentro, la sociología del dº lo observa desde afuera. Y precisamente porque lo observa desde afuera, lo ve como fenómeno, como exterioridad, como apariencia, sin preguntarse sobre lo que puede ser en si mismo.

El jurista dogmático está observando en el interior de un sistema jurídico, que es su sistema nacional. Aunque sea solo un teórico puede pretender actuar legítimamente sobre él. Por el contrario el sociólogo observa desde afuera del sistema, aunque este sistema sea el suyo. La observación que hace él no influye para nada en su funcionamiento

El objeto de la sociología jurídica
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Por objeto entendemos aquello sobre lo que recae la observación científica. No el objetivo, la finalidad o la función de la ciencia.

Tanto la sociología del dº como el dº dogmático son dos ciencia que tienen el mismo objeto. El derecho, aunque visto desde ángulos diferentes

Existen fenómenos jurídicos que pueden calificarse de primarios porque todos los demás derivan de ellos. Se encuentran al más alto nivel de generalidad, y todos los demás aparecen como secundarios

Una ley, una sentencia, el gesto de un policía de transito, son fenómenos primarios. Son continentes. Los "contenidos", o sea las disposiciones de esa ley, la condena o absolución que mande esa sentencia, la detención de los automóviles, son fenómenos secundarios.

La concepción clásica decía que estos eran fuente de derecho solo si eran la deducción perfecta de una regla de derecho  anterior, o que se encontraran consolidados en jurisprudencia. Sin embargo existen juicios que no son aplicación mecánica de leyes, y que crean derecho.

Para la sociología, los fenómenos jurídicos primarios tienen una sustancia común. Son fenómenos de autoridad, de poder. Todo lo demás es fenómeno jurídico secundario o derivado.

Fenómenos del poder y fenómenos bajo el poder

Esta clasificación es una subdivisión de los fenómenos primarios. A los fenómenos de poder que irradia el estado, corresponden en los súbditos, otros fenómenos que se pueden calificar similarmente de primarios. Son también fenómenos que presentan el más alto grado de generalidad. Son continentes, aptos para recoger toda especie de contenido. Así, al derecho subjetivo, es un fenómeno primario, del cual derivan fenómenos concretos secundarios: el derecho subjetivo de propiedad, el derecho subjetivo de crédito, etc.

Los fenómenos primarios se caracterizan por su sustancia. El poder

Los que tienen su sede en los gobernados, presentan una cierta subjetividad, y se les podría llamar fenómenos de "abajo o bajo el poder" por oposición a los fenómenos de poder que irradian del príncipe. Los cuales tienen sede en una máquina impersonal como es el estado.

¿Qué entraría en la categoría de "fenómenos primarios subjetivos"?

Primero aquellos que dan respuesta a los fenómenos de poder como son los fenómenos de obediencia y de sumisión. En la misma categoría hay que colocar también a otros fenómenos menos activos, mas puramente psicológicos como. El conocimiento del derecho, la imagen del derecho y de la justicia, o sea de los tribunales, la conciencia jurídica, el razonamiento jurídico, y en fin, el derecho subjetivo.

Fenómenos instituciones y fenómenos-casos

Las expresiones instituciones y casos pertenecen al vocabulario de los juristas. Aunque también ha sido utilizada por la sociología general.

El matrimonio es un fenómeno jurídico sin ninguna otra precisión. Sin embargo tras la palabra "matrimonio" se comprenden dos realidades muy diferentes. Una que esta en el código civil y otra que está en la vida social.

Es en primer lugar un bloque de derecho disponible para ser aplicado, a toda una serie de casos de la misma naturaleza: La "institución" matrimonio.

Sin embargo, el matrimonio es también uno cualquiera de esos casos, la formación y la existencia de la pareja está regida por la institución.

Lo mismo ocurre con el divorcio, el arrendamiento, la nulidad, etc. Lo que se llama fenómeno es una veces un compuesto de reglas (un modelo o esquema) y otras veces un comportamiento, una relación o una situación concreta. El fenómeno-caso se presenta como un derivado del fenómeno-institución. Es una aplicación de éste.

El contraste mas visible entre los do fenómenos reside en que las instituciones se caracterizan por su singularidad histórica, mientras que los casos, son fenómenos que comprenden un gran numero. Sin embargo, la singularidad no impide que éstas puedan ser agrupadas en categorías.

Hay dos maneras de contemplar los fenómenos casos: como fenómenos individuales, o como fenómenos colectivos. Como fenómeno individual se le deja a cada uno toda la riqueza de sus rasgos particulares. Como fenómeno colectivo se hace abstracción de de las particularidades de cada uno, para tomar en atención solo los caracteres comunes. De esta distinción que se produce en el interior de los fenómenos-casos puede resultar una clasificación tripartita

1- las instituciones------------método historico comparativo

2- los casos individuales----estudio de casos

3- las colectividades----------estadística y sondeo

Fenómenos contenciosos y no contenciosos

Esta clasificación tiene un alcance más restringido que las anteriores, pues se refiere a un solo fenómeno jurídico en particular, como es, el proceso. Fenómeno contencioso es "aquel que se encuentra en una cierta relación con un proceso judicial"

La de conflicto es una noción muy amplia, de la cual el proceso es solo una simple variedad o especie. La guerra, la huelga, la riña, son con grados diferentes, conflictos.

Lo especial que tiene el proceso es que es un método de solución. El conflicto allí se resuelve por intermedio de una tercera persona. El juez

El proceso, o contencioso,  es un mecanismo social organizado para dar un conflicto la conclusión de un juicio.

No se tarta de contraponer el proceso, o todos los actos que él implica frente a todos los demás fenómenos jurídicos. Sino de contraponer dos estados posibles de cualquiera de los fenómenos de derecho. Aquí aparece la antitesis de los civilistas, entre derecho en reposo, y derecho en pie de guerra, que es la acción judicial.

Un mismo fenómeno jurídico (por ej, la responsabilidad nacida de u accidente de tránsito) Puede ser aprehendido "antes" de un proceso o "en" un proceso. Cuando pasa del estado no contencioso, su estructurado cambia, pero adquiere una suerte de mutabilidad.

Se considera el paso hacia el proceso y al juicio como el sigo mismo del fenómeno de derecho, por contraposición con los fenómenos regidos por los usos sociales, para resaltar la importancia de lo no contencioso; sin embargo, la sociología otorga una preferencia a los fenómenos jurídicos no contenciosos.

La juridicidad

Todos los fenómenos jurídicos pueden contemplarse como fenómenos sociales, pero no todos los fenómenos sociales son jurídicos, lo cual nos lleva a preguntarnos ¿Qué es lo que los diferencia?

Diferencia entre lo jurídico y lo social no jurídico

Lo que normalmente se contrapone al derecho con el nombre de moral, es la ética, estoe s, la ciencia del bien y del mal.

El derecho tiene tras de sí, todo el aparato de coaccion manejado por la sociedad.

La moral tiene como unica sanción la voz de la conciencia individual.

El problema de la antijuridicidad solo se plantea realmente frente a otro tipo de normas.  Hay normas cuya observancia o no, no es ya asunto estrictamente encerrado en la conciencia del individuo, sino que es un asunto de la sociedad. A ésta especie de normas, que no pertenecen ni al derecho, ni a la moral, se las denomina usos sociales, en un sentido muy amplio y un  poco vago.

 Los norteamericanos, sociólogos contemporáneos, introdujeron una distinción en tres planos

- law (derecho)

- mores (usos sociales en sentido estricto)

- Folk ways (maneras de vivir nacionales

Los "folk ways" son los usos con los cuales se vive cotidianamente (por ej, la forma general de vestirse, la manera de saludarse, el orden de las comidas) son hábitos,  pero mas que individuales o familiares son hábitos del país.

Las "mores" son reglas como  la que obliga al seductor a casarse con la seducida. Lo que diferencia las mores de los falk ways, es que su violación, puede poner en riesgo interese ajenos, come lo de la joven seducida.

En las sociedades antiguas, donde e derecho era no escrito, es mas difícil encontrar la diferencia. Además hay otro rasgo en ellas que complica esta tarea: la ausencia de un estado, de un órgano diferenciado de mando.

En las sociedades modernas, como el derecho es escrito todo o que la autoridad ha elaborado como " derecho", coinciden con los documentos que lo contienen. De esta manera, la distinción se hace con la búsqueda en el boletín de sentencias. Es jurídica toda regla que se encuentre en él y no es jurídica toda regla que esté fuera de él.

Movilidad histórica de la distinción

 La observación histórica revela que la línea de separación entre los jurídico y lo social no jurídico, no tiene una imposición inmutable. Se produce en ella desplazamientos que pueden ser considerados en si mismos como fenómenos jurídicos, esos movimientos pueden ser de dos tipos:

- Lentos, graduales, formados por los fenómenos de laicización

- De golpe, y por voluntad del legislador, legisla sobre usos y estilos de vida

La búsqueda de un criterio de juridicidad

El criterio no puede buscarse en el "objeto" de la regla ¿Por qué? Porque una regla como por ej. No mataras, puede ser tanto un imperativo moral, como una regla de derecho. Por ello el criterio de distinción hay  que buscarlo "fuera" de las reglas analizadas.

Existen 2 teorías principales:

1ª el criterio extraído de la coacción

 Es el criterio clásico: como quiera, la regla está hecha para aplicarse, reclama una coaccion que asegure su aplicación. Pero la coaccion producida por la sociedad no tiene siempre la misma naturaleza en la coaccion social, es que puede diferenciarse 2 categorías de reglas: las jurídicas y las demás.

La coaccion del derecho es aquella que tiene su origen en un órgano especializado. El estado. La coaccion de los usos sociales, es aquella que surge del cuerpo social.

2ª la segunda teoría es la de puesta en cuestión por efecto de la cual podrían no ser aplicadas.

¿Qué es la puesta en cuestión?

Desde que una relación entre dos personas puede ser objeto de un debate ante una tercera persona, decimos entonces, que la esencia de la antijuridicidad, no está dada por la coaccion, sino, en el momento en que una controversia pudiera surgir, pasa a ser considerada una tercera persona.

La lógica de la juridicidad no estaría en la coaccion, sino en la puesta en cuestión. En los estados modernos puede ser el juez, en los antiguos los ancianos

.  La función práctica de la sociología jurídica

La sociología jurídica podría contentarse con ser una ciencia pura que tiene su razón de ser en la función científica. Sin embargo, tiene la preocupación de ser algo mas, de ser una ciencia aplicada, de asumir una función practica, y esto explica porque al estar al lado de los juristas, siente necesidad de serles útil.

 Las aplicaciones de la sociología jurídica, están ligadas con dos artes tradicionales del derecho dogmatico. El arte de juzgar (la jurisdicción) y el arte de legislar, y también aunque e menor medida, con el arte de contratar (lo que los juristas llaman la práctica extrajudicial)

La decisión jurídica

Existe una noción que puede irradiar en las tres direcciones supracitadas, es la noción de decisión.

Entre las posibles aplicaciones de la sociología del dº, la mas significativa gira en torno a las decisiones de. La declaración de voluntad contractual, el juicio y la ley, que son por naturaleza decisiones jurídicas.

La sociología aplicada al contrato

El término de contrato se toma aquí en un sentido amplísimo, englobamos dentro de él, tanto un acto, como el matrimonio, como las situaciones derivadas de vecindad. Todo arreglo privado de derecho, de carácter interpersonal es objeto del presente estudio, si es posible influir en él, mediante la aplicación de datos sociologicos.

El estudio puede concebirse en dos momentos:

1º el de la formación del contrato y 2º el de su funcionamiento

La dificultad psicológica para heder funcionar un contrato duradero, es algo que estudian los expertos en psicosociología. Piénsese que tras el momento inicial, en que el otro contratante es admirado y amado, viene un momento de desilusión,  que puede conducir al incumplimiento y al pleito.

Durante mucho tiempo las grandes empresas y las trasnacionales han pecado por falta de diplomacia contractual, dando a sus facturas un estilo cuasifiscal, y a sus cobros un aire de coaccion, que produce mal humos e incluso traumas en los usuarios. Esto fue así, hasta el día en que, en virtud de los progresos de la psicosociología, y de la técnica bancaria, se tuvo la idea de poner en servicio el cobro mediante "cuenta bancaria" que anestesia (el doloroso) acto de pagar. De ésta forma se ha revestido el contrato de masas al contrato de adhesión, con un aspecto menos impersonal y más humano.

La sociología aplicada a la jurisdicción

Esta aplicación se puede comprender bajo dos formas distintas. Una, hace aparecer a sociología jurídica como un simple auxiliar del juez: es la pericia sociológica. La otra, tiende a tornarla un sustituto del juez: la interpretación sociológica

La pericia sociológica:

Parece tener ya un lugar en el dº privado positivo. Desde 1945 nuestro procedimiento de divorcio indica cuando hay que tomar medidas que hacen a la guarda de los hijos menores, a través de una investigación destinada a ilustrar al tribunal. Pero esta investigación que hacen generalmente los asistentes sociales, es más psicológica que sociológica.

La pericia sociológica podría cumplir otras funciones en el derecho privado. Piénsese en la prueba de los usos profesionales en el derecho mercantil, o en el dº del trabajo. El perito sociólogo podría realizar una encuesta con un posible objetivo, una encuesta-de hecho, para determinar cual es la práctica (uso) efectivamente seguida, y una encuesta de opinión para buscar si esa práctica está o no acompañada de una conciencia de obligatoriedad.

La interpretación sociológica:

Interpretar las leyes es una misión esencial de los tribunales. Pero, ¿existe una interpretación sociológica? ¿Puede la sociología guiar la interpretación de esas leyes? Así se ha creído desde finales del siglo pasado, sin embargo hay más de una concepción de la interpretación sociológica:

- como interpretación social

- como interpretación realista

- como sociología aplicada

La sociología aplicada a la legislación

Bajo este nombre pueden estudiarse 2 tipos de aplicaciones:

1- las aplicaciones concernientes al mecanismo abstracto d la legislación, con independencia de lo que el legislador ponga en él: sociología peri-legislativa. Como empleo de auxiliar, ayuda desde afuera a la obra del legislador.

2- Las aplicaciones que conciernen al contenido de las leyes, o lo que llamaremos, sociología legislativa. La función practica de la sociología jurídica, como auxiliar del legislador, no concluye con la adopción de una reforma. Persiste no solo en el momento posterior a la promulgación, sino también cuando la ley pretende conservar su vigor. A través de "una encuesta de conocimiento", le permitirá seguir las tasas y las causas de su inefectividad

Las diferentes técnicas de la sociología legislativa

La investigación sociológica, puede tomar dos formas. La más rudimentaria es la observación sugestiva. Se realiza una observación sociológica, que por si misma sugiere una aplicación posible.

No obstante, la sociología legislativa trabaja con técnicas más científicas, como la construcción de modelos, y el sondeo de opinión. En la construcción de un modelo legislativo, el sociólogo finge que la ley ya ha entrado en vigor, investigando por simulación, que efectos se van a derivar de ella. Usado en dº económico, dº fiscal, y es lo que se llama decisión calculada.

En el sondeo de opinión legislativa, supuesta la existencia de un proyecto legislativo, se tarta de determinar por medio de un sondeo, lo que sobre el piensa la población.

El postulado es que hay que legislar de acuerdo con la opinión pública.

Los que critican este sistema sostienen que la legislación es una materia demasiado técnica (sobre todo la civil) para ser sometida a la apreciación del pueblo.

Los que apoyan este sistema, estiman que el procedimiento confiere a las leyes, mayores probabilidades de efectividad.

Formulación de un modelo desde la dinámica de sistemas

1- La dinámica de sistemas pretende el tratamiento de la lógica interna y las relaciones estructurales de un modelo.

2- Un modelo tiende a representar la realidad a través de la simplificación.

3- El modelo debe considerarse como un sistema, un conjunto de pautas

4- La modelización debe captar el dinamismo y el cambio social, el un instrumento metodológico.

5- Las variables a considerar pueden ser de stock. Por ej. desigual distribución del poder

6- Las relaciones entre variables, ya sean causales o de correlación debe entenderse que a mayor cantidad de variable precedente se produce una mayor cantidad de la consecuente.

 La función científica de la sociología jurídica

La sociología jurídica, respecto al derecho, y para serle útil a éste, debe tratar de cumplir una doble finalidad, Una función científica, y una función práctica.

La función científica o teórica de la sociología jurídica está en saber antes que en su "aplicación". Pero es un saber sometido a ciertas condiciones. Razonado, sistematizado (ligado). No, un saber intuitivo (o de puro buen sentido)

El conocimiento

Muchos juristas le piden a la sociología jurídica saber como pasan las cosas de la realidad, corresponde a esta disciplina disipar las causas que perturban el conocimiento que el derecho acumula por su propia naturaleza. Le corresponde restituir o echar luz sobre la importancia del derecho cotidiano, del derecho no contencioso, sobre la gran diversidad de las prácticas y los asuntos, sobre la inmensa inefectividad de las leyes.

La nueva disciplina, desde sus comienzos, ha cumplido esa función de documentación, de información a los juristas, de manera espontánea, y con ello la idea sobre ciertas instituciones ha sido transformada.

En la sociología jurídica, hay circunstancias quedan hecho favorecer la idea de que los fenómenos, son susceptibles de repetición, y por lo tanto se prestan al establecimiento de leyes causales. La comprobación de dos evoluciones como son la del derecho romano, y la del derecho francés.

En las dos se encuentran fenómenos parecidos, con el paso del formalismo al consensualismo, y el paso de la ejecución sobre la persona a la ejecución sobre los bienes. La pregunta sería, ¿es legítimo inducir una ley de evolución válida para todos los derechos?

Hay que señalar que la base de la inducción es científicamente frágil, por el corto número de las observaciones, y además, porque no es seguro que entren los dos derechos observados, exista una rigurosa identidad.

En cambio en vez de instituciones, tomamos fenómenos-casos, y más concretamente los que son colectivos.  La objeción de unicidad se desvanece. La inducción se justifica y fortifica por la existencia de muchos casos idénticos.

Relaciones de la sociología jurídica con la sociología general

Aunque parezcan disciplinas diferentes, existen entre ambas, relaciones de intercambio. La sociología jurídica ha recibido mucho de la sociología general, (de la cual es hija) y sus métodos son una adaptación de los métodos usados en otros campos sociologicos (el método historico-comparativo, la estadística, el sondeo, etc.)

Muchos de los conceptos que usa la sociología jurídica (coaccion social y control social, conciencia colectiva, rol, aculturacion, etc.) no son otra cosa que conceptos de la sociología general, sobre los cuales se ha puesto simplemente un acento de derecho.

A la inversa, la sociología general no reconoce fácilmente lo que le viene o puede venirle de la sociología jurídica. A decir verdad lo que discute la sociología del derecho, es la aportación del derecho mismo.

Tal vez sea a través de la "Teoría de la prueba" como el derecho podría presentarle a la sociología sus sugestiones más útiles

Diferencia entre la sociología jurídica y el derecho dogmatico

El derecho que aquí consideramos es el derecho como ciencia, tal como se enseña en la facultad, y como se practica en los tribunales, es decir derecho escrito, el que se estudia mediante l ley, al que denominamos dogmático.

Piénsese en las diferencias de objeto: el derecho dogmático estudia las reglas de derecho en sí mismas, mientras que la sociología del derecho se esfuerza por descubrir las causas sociales que lo han producido y los efectos sociales que ellas producen.

La sociología jurídica puede estudiar las reglas de derecho (eliminando enteramente su carácter obligatorio9 que tienen respecto de sus destinatarios. Lo cual no es admisible porque la autoridad es un elemento imborrable del fenómeno jurídico.

Entre el derecho dogmático y la sociología jurídica la diferencia no se refiere al objeto. Es una diferencia de punto de vista   o de ángulo de visión. El mismo objeto que el dº dogmático analiza desde dentro, la sociología del dº lo observa desde afuera. Y precisamente porque lo observa desde afuera, lo ve como fenómeno, como exterioridad, como apariencia, sin preguntarse sobre lo que puede ser en si mismo.

El jurista dogmático está observando en el interior de un sistema jurídico, que es su sistema nacional. Aunque sea solo un teórico puede pretender actuar legítimamente sobre él. Por el contrario el sociólogo observa desde afuera del sistema,